Ostrowiec Świętokrzyski www.ostrowiecnr1.pl

oto pełny tekst. Panie Krajewski? Myślę, że użytkownikom to się należy?

I. Wstęp

Choć jakość samych praw i wolności nie zmienia się tylko przez to, że są wykorzystywane w wirtualnej rzeczywistości, to ich realizacja wymaga dostosowania otoczenia prawnego, czy to w formie zmiany przepisów czy też nowej ich interpretacji . W Deklaracji Komitetu Ministrów Rady Ministrów o wolności słowa i rządach prawa w Społeczeństwie Informacyjnym z 13 maja 2005 r. stwierdzono, iż „Wolność wypowiedzi, informacji i komunikowania się powinny być chronione tak dobrze w środowisku cyfrowym jak i w innych i nie powinny być przedmiotem ograniczeń innych niż te wymienione w art. 10 [wolność wypowiedzi - JK] Europejskiej Konwencji Praw Człowieka [dalej: EKPC - JK] tylko dlatego, że komunikacja odbywa się za pomocą środków informatycznych”.

W korzystanie z „tradycyjnej” wolności wypowiedzi na forum internetowym zaangażowane są podmioty nowego rodzaju (dostawcy internetu, konkretnych usług), w tym „prasowe” . Nadużycie tej wolności w internecie może być źródłem naruszeń szczególnie dolegliwych, z racji globalnego zasięgu rozpowszechnienia informacji i trudności w ich usunięciu. Naruszenia to przede wszystkim zniesławienie i zniewaga, ale biorąc pod uwagę instytucje pomocnictwa czy podżegania, zakres możliwych naruszeń jest jednak o wiele szerszy. Egzekucja odpowiedzialności może napotykać nowe problemy (ponadgraniczność, prawo właściwe).

Formą komunikacji, do której przede wszystkim odnoszą się niniejsze rozważania, jest forum internetowe li tylko „administrowane”, nie „moderowane”; inaczej rzecz ujmując: takie, którego dysponent dba tylko o techniczną poprawność usługi, nie wykonując bieżącej kontroli treści, jest service providerem - a nie content providerem, czyli „podmiotem decydującym o umieszczaniu w sieci różnego rodzaju treści opracowanych samodzielnie lub przez osoby trzecie (np. operator portalu internetowego)” .

Niniejszy tekst jest próbą połączenia podejścia zarówno teoretycznego, co przejawia się m.in. w uwagach krytycznych i postulatach zmian, jak i praktycznego, m.in. z myślą o sposobach postępowania prasy wobec roszczeń prywatnych osób trzecich lub działań organów państwa. Adresatami materiału są więc m.in., jeśli nie przede wszystkim, administratorzy for internetowych, zwani tu też usługodawcami, ze szczególnym uwzględnieniem podmiotów „prasowych”.

II. Kodeks cywilny, Kodeks karny i Prawo prasowe

Odpowiedzialność prasy regulowana jest w Prawie prasowym oraz w ustawach o charakterze ogólnym: Kodeksie cywilnym i Kodeksie karnym . Żaden z istotnych dla niniejszej pracy przepisów w/w regulacji nie odnosi się wprost (explicite) do komunikacji elektronicznej, internetu, stron www, for internetowych i innych podobnych zjawisk czy ich form.

II. 1 Odpowiedzialność cywilna – zasady ogólne

Art. 24 KC za pierwszorzędne kryterium odpowiedzialności za naruszenie dobra osobistego przyjmuje bezprawność „działania”, a właściwie zachowania (co różnie można rozumieć, por. dalej). Zachowaniem może być działanie lub zaniechanie. Bezprawność rozumiana jest jako sprzeczność z jakimiś, niekoniecznie wprost w prawie ustalonymi, regułami . Jest to kryterium, którego spełnienie wystarczy do wysunięcia skutecznego roszczenia o zaprzestanie naruszeń, a więc roszczenia niemajątkowego (nie odszkodowawczego), w tym o usunięcie ich skutków, np. przez oświadczenie. Stwierdzenie bezprawności nie wystarczy jednak do wysunięcia skutecznego roszczenia o zadośćuczynienie na podstawie art. 448 KC, bowiem w tym celu - według dominującego stanowiska – należy wykazać winę naruszyciela .

II.2 Szczególna staranność i rzetelność a forum

Podmiot zarzucający, przykładowo prasie, naruszenie dobra osobistego, musi wykazać tylko fakt naruszenia, tj. np. publikację materiału prasowego zawierającego treści, którymi czuje się dotknięty - ale to na prasie stanowi ciężar dowodzenia, że publikacja nie jest bezprawna (odwrócenie ciężaru dowodu, wynikające z brzmienia art. 24 KC). Tymczasem zasady, którymi powinna kierować się prasa określa Prawo prasowe . Przynajmniej wstępnie można by zakładać, że to ich naruszenie powinno stanowić właśnie fakt zaistnienia bezprawności w działalności prasowej. Zagadnienie to było przedmiotem wielu kontrowersyjnych, różnorodnych orzeczeń. Na dzień dzisiejszy dominujące jest stanowisko, wedle którego „wykazanie przez dziennikarza, że przy zbieraniu i wykorzystaniu materiałów prasowych działał w obronie społecznie uzasadnionego interesu oraz wypełnił obowiązek zachowania szczególnej staranności i rzetelności, uchyla bezprawność działania dziennikarza” - choć nie powoduje ustania obowiązku sprostowania nieprawdziwych informacji . Tym samym przyjęto teorię bezprawności zachowania, a nie skutku: za naruszenia odpowiada tylko ten, kto zachował się bezprawnie, a nie każdy, czyjego zachowania efekt był bezprawny .

Jak odnieść taki wymóg do prasy prowadzącej forum bez ograniczeń publikowania i odczytywania wypowiedzi? Wymóg szczególnej staranności i rzetelności ma raczej charakter przedmiotowy (jak należy postępować), a tylko wyjątkowo podmiotowy (kiedy można uznać, że dany informator jest wiarygodny). Czy więc zabezpieczenia formalno-podmiotowe, ograniczające krąg użytkowników lub ich demaskujące (hasła, konieczność podania danych osobowych, upublicznianie numeru IP) są w świetle dziennikarskiego standardu wystarczające, skoro tylko pośrednio wpływają na treść przekazów? Argumentem za możliwością obrony administratora „prasowego” z powołaniem się na dziennikarski standard byłoby to, że: z jednej strony (aspekt podmiotowy), właściwy dobór źródła informacji jest przecież w profesji prasowej pierwszorzędnej wagi; z drugiej strony (aspekt przedmiotowy), od internautów wymaga się przestrzegania etykiety, a niecenzuralne słowa nieraz są usuwane automatyczne filtry. Jednak mocnym zarzutem wobec tej próby obrony jest to, że podane wyżej środki ostrożności są bardzo ograniczonej skuteczności.

II.3 Odpowiedzialność karna

Odpowiedzialność karną za zniesławienie lub znieważenie – za pomocą środków masowego komunikowania (art. 212 par. 2 i art. 216 par. 2 KK ) - można by ewentualnie zarzucać administratorowi, o ile byłyby popełnione przezeń z winy umyślnej, tj. z chęci popełnienia (zamiar bezpośredni) lub w wyniku godzenia się na ich popełnienie przy świadomości takiej możliwości (zamiar ewentualny). Popełnienie ich z winy nieumyślnej nie jest karalne . „Wobec braku normatywnych ograniczeń należy przyjąć, że zniesławienie może być dokonane w każdej formie, umożliwiającej realizację przekazu informacyjnego drugiej osobie” (nie tylko ustnie, nie tylko słowami) . „Pomawianie polega na podnoszeniu lub rozgłaszaniu zarzutów zniesławiających. (...) rozgłaszanie takiego zarzutu polega na przekazywaniu informacji o charakterze zniesławiającym odebranej od innego podmiotu” . Za znieważenie odpowiada co do zasady tylko znieważający , ale nie zawsze zwalnia z odpowiedzialności powołanie się na zasadę relata refero (cytujący nie odpowiada). „Nie mamy (...) do czynienia z karalnym pomówieniem w wypadku, gdy osoba cytująca wypowiedź zniesławiającą <wyraźnie i rzeczywiście dystansuje się od niej lub wręcz przytacza ją po to, by następnie zwalczyć zawarty w niej pogląd>” . Dokładne warunki zniesienia odpowiedzialności cytujących określił SN we wcześniej przywoływanym wyroku o sygn. akt I KZP 5/97 . Są one trudne do spełnienia przez administratorów for (gdyby traktować ich jako cytujących). Rozpowszechniane na forum wypowiedzi nie zawsze dotyczą spraw publicznych. Są za to często anonimowe, niewykluczone, że nawet mimo ujawnienia adresu/numeru IP czy adresu e-mail nadawcy (por. dalej co do charakteru prawnego tych danych). Spełniony byłby za to warunek dosłownego cytowania – chyba że , ewentualnie, automatyczny filtr usuwałby np. wulgaryzmy. Przyjmuje się, że „przestępstwo zniesławienia można popełnić [tylko] przez działanie. Nie można zatem kwalifikować, jako pomówienie, braku reakcji (w postaci niezaprzeczenia) na podnoszone pod adresem określonego podmiotu nieprawdziwe zarzuty, chociażby takie zaniechanie zasługiwało na ujemną ocenę” . Warto jednak pamiętać, że „odwołanie w sprostowaniu zniesławienia dokonanego uprzednio nie pozbawia dokonanego pomówienia cech przestępstwa” . Co do znamienia „publiczności”, to brak go wtedy „gdy dokonany przez sprawcę przekaz informacyjny nie jest dostępny bliżej nieokreślonej liczbie osób” . Forum zamknięte dla grupy oznaczonych użytkowników nie daje możliwości publicznego wypowiadania się i chyba nie powinno być wtedy traktowane jako „środek masowego komunikowania (za to z większym prawdopodobieństwem za „środek społecznego przekazu”, którym to pojęciem posłużył się ustrojodawca w art. 14 Konstytucji). Istotną różnicą między zniesławieniem a zniewagą jest to, że drugiego można dopuścić się także wtedy, gdy dany przekaz pozna tylko znieważony podmiot, nawet gdy przekaz nie miał do niego dotrzeć .

Twierdzenie, że Prawo prasowe stosuje się do prasy, wymaga istotnego uzupełnienia. Zgodnie z art. 54b Prawa prasowego „Przepisy o odpowiedzialności prawnej i postępowaniu w sprawach prasowych stosuje się odpowiednio do naruszeń prawa związanych z przekazywaniem myśli ludzkiej za pomocą innych niż prasa środków przeznaczonych do rozpowszechniania, niezależnie od techniki przekazu, w szczególności publikacji nieperiodycznych oraz innych wytworów druku, wizji i fonii”. Osoba na kierowniczym stanowisku w jednostce organizacyjnej będącej nie prasowym usługodawcą forum, lub nie prasowy usługodawca-osoba fizyczna, mógłby być w świetle tego przepisu uznany za quasi redaktora (naczelnego), odpowiedzialnego w szerszym zakresie. Jednakże przepis ten, wobec trudności z określeniem jego podmiotowego i przedmiotowego zakresu stosowania wydaje się być dysfunkcyjny w zakresie odpowiedzialności karnej. „Odpowiednie stosowanie” przepisów karnych, przy wyżej, i niżej, zaznaczonych wątpliwościach, nie spełnia raczej standardu zasady nulla poena sine lege certa. Inaczej może być w przypadku odpowiedzialności cywilnej.

II.4 Przepisy rozszerzające zakres odpowiedzialności

Rozstrzygnięcia o odpowiedzialności za naruszenia dóbr osobistych nie ułatwiają przepisy rozciągające odpowiedzialność z zakresu prawa cywilnego i karnego na inne podmioty poza bezpośrednim sprawcą. Przepisy kodeksu cywilnego o odpowiedzialności za czyny niedozwolone rozciągają odpowiedzialność na podżegaczy, pomocników oraz osoby świadomie korzystające z wyrządzonej drugiemu szkody (art. 422 KC), z tytułu powierzenia wykonania czynności (art. 429 KC) i kierownictwa (art. 430 KC). Przepisy ogólne prawa karnego podobne zagadnienia regulują w art. art. 18 - 21 KK. Niewykluczona jest odpowiedzialność karna podmiotu zbiorowego .

Szczególną regulacją dot. naruszeń prawa spowodowanych opublikowaniem materiału prasowego są art. 38 i 49a Prawa prasowego. Stosowanie obu tych przepisów powinno przebiegać w świetle trwałego orzecznictwa SN dotyczącego art. 38, z którego wynika, iż „Odpowiedzialność cywilna redaktora naczelnego (...) za bezprawne naruszenie dobra osobistego wymaga ustalenia, że decydował o publikacji” . Nieco wcześniej SN sprecyzował swoje stanowisko, stawiając tezę, iż „Spowodowanie opublikowania materiału prasowego - w rozumieniu art. 38 (...) - obejmuje także niezbędne czynności związane z redagowaniem, opracowywaniem lub przygotowywaniem materiału prasowego do druku” (z dostępnego uzasadnienia wyroku wynika, że pozwana była odpowiedzialna za wkładkę do publikacji, materiał nie „redakcyjny”, ale prasowy w sensie prawnym, i przeprowadzała jej korektę) . Wywołało to krytykę ze strony Marka Kowalskiego, „Zgodnie bowiem z tą koncepcją, odpowiedzialność cywilną (...) ponosi każda osoba, która w procesie wydawniczym dokonywała niezbędnych czynności związanych z redagowaniem lub przygotowaniem tego materiału”, np. drukarz czy kolporter. Dlatego glosator proponuje zawęzić krąg odpowiedzialnych do tych osób, które przynajmniej miały możliwość faktycznego wpływania na treść materiału .

Izabela Dobosz podkreśla, że „przesłanką odpowiedzialności redaktora naczelnego jest bezprawność, a nie wina (ta ostatnia przesłanka ma tylko znaczenie w razie wystąpienia z roszczeniem o zadośćuczynienie pieniężne lub zapłatę na wskazany cel społeczny albo z roszczeniem o naprawienie szkody majątkowej pozostającej w związku z naruszeniem dobra osobistego)” .

Izabela Dobosz twierdzi, że w sensie prawnym każdy redaktor naczelny jest redaktorem (ibidem, s. 261). Jacek Sobczak przywołuje natomiast pogląd Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, iż „wyznaczenie redaktora odpowiedzialnego ma skutek tylko na gruncie procesu karnego. Nie dotyczy natomiast postępowania cywilnego” i nie wyłącza odpowiedzialności redaktora naczelnego . Kiedy można określić kogoś redaktorem naczelnym? Elżbieta Czarny-Drożdżejko przyjmuje, że w świetle prawa dana osoba nabywa tę funkcję z chwilą uprawomocnienia postanowienia wpisu do rejestru dzienników i czasopism (a nie z chwilą powołania przez wydawcę czy wpisu jeszcze nie prawomocnego) .

Przenieść ogólnie korzystną dla redaktorów interpretację art. 38 na art. 49a nie jest jednak łatwo, skoro ustawodawca penalizuje przezeń czyny popełnione nieumyślnie, polegające na obiektywnym „dopuszczeniu do opublikowania”, co jest ujęciem niezwykle szerokim. W stosunku do osób pełniących funkcję redaktora naczelnego, z uwagi na jej definicję w art. 25 ust. 4 Prawa prasowego, „Prowadzi [to] (...) do domniemania, iż redaktor naczelny wiedział o inkryminowanym tekście i co najmniej godził się [wina umyślna - JK] go opublikować. Z tego względu w procesie karnym to on będzie musiał udowodnić, iż pewne okoliczności nie miały miejsca i że wyłączają one w tym zakresie jego odpowiedzialność karną”. Do sytuacji atypowych zaliczyć można urlop, podczas którego nie było możliwości faktycznej sprawdzenia materiałów .

Jeśli interpretacja art. 38 jest wąska, to na gruncie prawa karnego nie powinna być szersza. Wykluczałoby to karną odpowiedzialność redaktora, który nie miał żadnego rzeczywistego wpływu na opublikowanie danego materiału. Przykładowo, zdaniem Elżbiety Czarny-Drożdżejko redaktor nie będzie odpowiadał za materiał opublikowany w nie „swoim” dziale. Nadto, „sąd nie ma prawa odmówić rejestracji dziennika lub czasopisma w sytuacji, gdy podany przez wydawcę lub redaktora naczelnego redaktor, odpowiadający na podstawie art. 49a pr. pr., nie jest uprawniony do weryfikacji wszystkich publikacji zamieszczanych w danym czasopiśmie, a jedynie odpowiada za poszczególny jego dział” (ibidem, s. 714).

Warto też odwołać się do art. 42 ust. 2 Prawa prasowego, ograniczającego odpowiedzialność wydawcy i redaktora naczelnego za treść zgodnych z prawem reklam i ogłoszeń. „Ograniczającego”, bowiem, jak przekonuje Jacek Sobczak, „Brak możliwości kontrolowania treści każdego ogłoszenia nie jest równoznaczny ze zwolnieniem od interesowania się ich treścią”, wobec czego „Zaniedbanie przez redakcję ustalenia danych osoby fizycznej lub prawnej, zamieszczającej ogłoszenie lub reklamę, będzie musiało powodować odpowiedzialność redakcji w sytuacji, gdy osoba ta okaże się fikcyjna, a treść reklamy naruszyła dobra osobiste osób trzecich, względnie spowodowała inną szkodę” . Źródła obowiązku ustalenia tożsamości ogłoszeniodawcy, w szczególności ogłoszeń towarzyskich lub nekrologów, autor za judykaturą upatruje w wymogu należytej staranności działania. Za to, „zamieszczone w większości dzienników i czasopism informacje, że za treść reklam i ogłoszeń redakcja nie odpowiada, są jedynie częściowo prawdziwe, bowiem ponosi ona odpowiedzialność za reklamy sprzeczne z prawem i zasadami współżycia”, np. dyskryminujące czy obraźliwe; omawiany przepis nie daje też ochrony wtedy, gdy „odpowiedzialność opiera się na zasadzie winy”. Zdaniem Marka Kowalskiego, „art. 42 ust. 2 prawa prasowego wyłącza (...) odpowiedzialność wydawcy i redaktora za nieprawdziwe przedstawianie określonych zjawisk, będących przedmiotem reklamy lub ogłoszenia”. W jego opinii nie ma podstaw do rozróżniania zasad odpowiedzialność za „materiały redakcyjne” i „publikacje komercyjne” (np. wkładki reklamowe).

II.5 Wnioski dla administratorów for

W konkluzji dotychczasowych rozważań należy stwierdzić, że przypisanie administratorowi forum odpowiedzialności za treści w nim opisane jest problematyczne.

A) Działanie czy zachowanie

Pierwszą kwestią sporną, o kapitalnym znaczeniu przede wszystkim dla odpowiedzialności karnej, jest kwalifikacja zachowania usługodawcy – przechowywania danych i ich dopuszczenia do opublikowania - jako działanie albo zaniechanie. Za drugą interpretacją opowiedział się Sąd Rejonowy w Ostrołęce w wyroku z 2 listopada 2004 r. . Sąd Rejonowy w Złotoryi, badający sprawę zniesławienia na stronie www.zlotoryja.info/portal, ocenił, iż „do tego incydentu doszło raczej z powodu niedbalstwa ze strony oskarżonych aniżeli ich złej woli”, przypominając opinię doktryny, iż nie jest pomówieniem niezabezpieczenie przed dostępem do nich osób trzecich – wbrew obowiązkowi – dokumentów lub innych pism zawierających pomawiającą drugą osobę treść .

B) Związek przyczynowy

W ścisłym związku z powyżej omówioną okolicznością jest ustalenie związku przyczynowego między zachowaniem a naruszeniem: czy administrator kierował dyskusją? czy głosy były różnorodne? (Odpowiedź negatywna może sugerować moderowanie.) jaki udział miał administrator w samym rozpoczęciu dyskusji, w której padły bezprawne sformułowania? Odpowiedzi mogłyby sugerować, że w danych okolicznościach chodzi o moderatora, a nie administratora, a być może wręcz użytkownika forum w podwójnej roli. W w/w sprawie ostrołęcki Sąd Okręgowy stwierdził, iż „(...) istotą internetu jest udostępnienie stron, które się tworzy, jak najszerszej liczbie osób. Oskarżony (...) w żadnym miejscu strony, której był administratorem, nie zamieścił informacji jakiej treści mają być komentarze (...). Zauważyć należy, iż w spornej kwestii na stronie internetowej znajdowały się zarówno komentarze aprobujące (...) [działanie oskarżyciela prywatnego] jak również komentarze, co z całą mocą podkreślić należy, obraźliwe dla oskarżyciela prywatnego. Zatem, w ocenie Sądu Okręgowego oskarżonemu nie można przypisać, iż w jakiś sposób kontrolował – dozował treść i ilość zamieszczonych komentarzy na swojej stronie internetowej”.

C) Obowiązek weryfikacji postów

Czy istnieje obowiązek weryfikacji postów, szczególnie w świetle zasady staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu ewentualnego zawodowego charakteru działalności (art. 355 KC)? Nie bez racji przecież, uniewinniając oskarżonego administratora www.mojaostroleka.pl, Sąd Rejonowy w Ostrołęce stwierdził jednak: „Nikt nie może bowiem bez żadnych prawnych konsekwencji założyć strony internetowej, na której anonimowe osoby mogą naruszać dobra osobiste innych osób. Osoba, która taką stronę zakłada, powinna zastosować odpowiednie filtry lub zatrudnić osoby, które nie dopuszczałyby do pojawiania się treści obraźliwych lub nawet wulgarnych”.

Poszukiwanie argumentów na rzecz obciążenia usługodawców odpowiedzialnością jest o tyle usprawiedliwione, że stan, w którym niemożliwe byłoby przypisanie komukolwiek odpowiedzialności byłby „sprzeczny z prawem i zasadami współżycia społecznego” . Z drugiej strony, w prawie karnym, niska lub nieznaczna szkodliwość społeczna konkretnych naruszeń, także w związku z zasadami wolności: środków społecznego przekazu, wyrażania poglądów, pozyskiwania i rozpowszechniania poglądów czy prawem dostępu do informacji publicznej, może przemawiać za brakiem cechy przestępności czynu zabronionego lub łagodniejszym potraktowaniem sprawcy. W prawie prywatnym, zgodnie z przywołanym wcześniej orzecznictwem, działanie w obronie uzasadnionego społecznego interesu przemawia za wyłączeniem bezprawności zachowania (sporne).

Sugestie Sądu mogą się jednak wydawać zbyt daleko idącymi (specjalny pracownik do nadzoru postów), a z drugiej niewystarczającymi (musiałaby to być nieraz armia pracowników, a kontrola ex post i tak byłaby czasami niewydolna; filtry nie odfiltrują wszystkiego). Rozstrzygnięcie kolizji wartości (wolność wypowiedzi – dobra osobiste) zawiera się być może w zapobieżeniu anonimizacji użytkowników, co tenże Sąd też podkreślił. Należy jednak mieć na względzie to, że anonimizacja bywa warunkiem koniecznym realizacji wolności komunikowania się (por. dalej).

D) Klauzula o nieponoszeniu odpowiedzialności

W świetle w/w wyroków SO i SR w Złotoryi nie należałoby przykładać decydującego znaczenia zwyczajowemu zastrzeżeniu o nieponoszeniu odpowiedzialności przez administratorów: składy orzekające w obydwu sprawach zwróciły uwagę na zastrzeżenie, ale nie wyraziły wprost siły jego wpływu na treść wyroków. Szkoda, bo mógłby to być przecież znakomity punkt wyjścia do odwołania się do internetowych zwyczajów (netykiety) i ich wpływu na orzekanie w „sprawach internetowych”. Może to być zresztą niebanalny zarzut procesowy, bo „kodeksy postępowania” promuje, a więc i legitymuje, Wspólnota Europejska (por. art. 16 dyrektywy omawianej w dalszej części pracy). Należałoby chyba jednak brać tę klauzulę pod uwagę np. przy rozstrzyganiu o zasadności nałożenia na usługodawcę obowiązku złożenia oświadczenia w celu usunięcia skutków naruszenia . Zakomunikowanie klauzuli internautom może przemawiać na korzyść administratora w toku badania, na podstawie całości materiału dowodowego, stopnia jego zaangażowania w bieżące działanie forum. Oczywiście, skoro jest to oświadczenie oskarżonego/pozwanego, to trudno dziwić się, że będzie ono weryfikowane. Akurat Sąd Rejonowy w Ostrołęce nie uznał istotnej „mocy sprawczej” zastrzeżenia, skoro – nie komentując go wprawdzie wprost - sugerował duże szanse pozwu cywilnego przeciwko administratorowi.

E) Bezprawność

Pierwszorzędnej wagi jest odpowiedź na pytanie czy dopuszczenie do opublikowania i przechowywanie danych, samych w sobie bezprawnych, przez usługodawcę bez świadomości istnienia tych konkretnych danych i ich bezprawnego charakteru – może być bezprawne? Odpowiedź ta mogłaby być pozytywna, bowiem niezależnie od tego czy zachowanie usługodawcy kwalifikować jako zaniechanie czy działanie - można przypisać mu owe zachowanie: założenie forum, w wyniku którego dana wypowiedź znajduje się w obrocie. Odpowiedzialność wynikałaby więc w istocie z bezprawności skutku, a nie zachowania (odmiennie niż w uchwale SN z 18 lutego 2005 r.). Odpowiedź ta jest kontrowersyjna, choćby z racji luźnego związku przyczynowo-skutkowego. Od rozstrzygnięcia poruszonej kwestii zależy zaś m.in. to, w jaki sposób powinien działać przeciwko usługodawcy np. podmiot poszkodowany zniesławiającą wypowiedzią i czy może on żądać od usługodawcy usunięcia wypowiedzi i złożenia oświadczenia z przeprosinami. Warto w tym względzie przytoczyć znów uchwałę SN z 18 lutego 2005 r. i glosę Zbigniewa Radwańskiego. SN, mimo stwierdzenia braku bezprawności, nałożył na dziennikarzy obowiązek autosprostowania, co stało się przedmiotem zarzutu niekonsekwencji ze strony Zbigniewa Radwańskiego: jeśli obowiązek ten ma mieć swoją prawną (a nie tylko etyczną) podstawę, to tylko w art. 24 KC (ew. art. art. 37 i 38 Prawa prasowego), i pod warunkiem bezprawności, której istnienia SN przecież nie uznał . Generalnie krytyczna ocena uchwały SN przez w/w glosatora, nie osamotnionego zresztą, jest zrozumiała: niemożność przypisania dziennikarzowi bezprawności pozbawiłaby poszkodowanego tak podstawowego roszczenia jak te o sprostowanie. Jacek Wierciński postuluje rozwiązanie tej kłopotliwej sytuacji przez rygorystyczne interpretowanie wymogu szczególnej staranności i rzetelności (ibidem, s. 152 i n.).

Naturalnie do przypisania winy, a w konsekwencji odpowiedzialności odszkodowawczej i karnej, wiedzie bardziej skomplikowana droga. Analiza kluczowego miejsca styku KK i Prawa prasowego dokonana została w orzeczeniu SN o sygn. akt I KZP 5/97 i nawiązujących do niego wypowiedziach doktryny. Janusz Raglewski uznał, że ustalenie spełnienia wymagań szczególnej staranności i rzetelności będzie miało kapitalne znaczenie przy rozstrzyganiu o samej winie sprawcy . Choć więc dochowanie wymagań Prawa prasowego nie wyłącza zarzutu bezprawności „prawnokarnej”, to jednak może uniemożliwiać przypisanie sprawcy winy umyślnej, a więc i karalność czynu.

***

Podsumowując tę część pracy: nie da się wykluczyć, że zbieg różnych okoliczności przemawiałby na niekorzyść administratora. Forum można by zakwalifikować jako część publikacji prasowej, a posty użytkowników jako formę listów od czytelników, uważanych za materiały prasowe, za które obok autorów odpowiada prasa . Brak „nadzoru” (wstępnej weryfikacji treści postów) mógłby być uznany za fakt dodatkowo obciążający prasę, a tłumaczenie, że taki nadzór jest z przyczyn ekonomicznych niemożliwy - za nieusprawiedliwiający.

Podobnie stało się w toczącej się w czasie pisania tego tekstu sprawie, w której „redaktor naczelny”, jak sam siebie przedstawiał, serwisu www.gazetabytowska.pl został oskarżony o naruszenie art. 49a Prawa prasowego (użytkownicy forum rzekomo nawoływali do samosądu na komorniku, co prokuratura potraktowała jako podżeganie do przestępstwa.). Orzeczenie sądu I instancji jest o tyle ciekawe, że – mimo wielu zarzutów podniesionych w apelacji – mogłoby stanowić wzorzec ujmowania odpowiedzialności za publikację w formie forum w ramy Prawa prasowego . Sąd Rejonowy w Słupsku uznał komentarze pod redakcyjnymi tekstami w serwisach internetowych za „materiał prasowy” w rozumieniu prawa prasowego i jako takie za podlegające kontroli redakcji. Redaktor w ocenie Sądu zaniechał czynności, której powinien dokonać, tj. usunięcia bezprawnych treści, do czego zobowiązuje go zasada szczególnej staranności i rzetelności przy zbieraniu i wykorzystaniu materiałów prasowych (art. 12 Prawa prasowego). Sprawa czeka na rozpatrzenie przez sąd odwoławczy, a kluczową kwestią jest m.in. zakres monitorowania forum internetowego przez oskarżonego.

III. Dyrektywa o handlu elektronicznym i ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną

III.1Uwagi wstępne

Odpowiedzią Unii Europejskiej na wyzwania internetu był szereg dyrektyw harmonizujących prawa krajowe państw członkowskich. Jedną z nich jest Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) , wdrożona do polskiego porządku prawnego ustawą z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną .

Jako że bazą dla integracji europejskiej jest wspólnota gospodarcza, zrozumiała jest motywacja do wprowadzenia Dyrektywy zasadzająca się na ułatwieniu handlu elektronicznego, zniesieniu różnic ustawodawstw krajowych, które hamowałyby przedsiębiorczość w tym segmencie rynku europejskiego. Nie oznacza to, że podstawowe prawa i wolności, takie jak wolność wyrażania opinii, są w Dyrektywie pomijane. Wręcz przeciwnie: skoro jako fundamenty Unii Europejskiej znajdują one swe miejsce w art. 6 Traktatu o Unii Europejskiej , to i w akcie prawa pochodnego, jakim jest Dyrektywa, została podkreślona ich waga: pkt 9. preambuły przywołuje art. 10 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności [wolność wypowiedzi] .

Zgodnie z Ustawą nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane ten, kto (np. prasa) udostępniając zasoby systemu teleinformatycznego w celu przechowywania danych (np. wpisów na forum) przez usługobiorcę (np. aktywny, wypowiadający się, użytkownik forum), nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia (np. postanowienia zabezpieczającego wydanego przez sąd) lub uzyskania wiarygodnej wiadomości (np. od osoby uważającej się za zniesławioną) o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych. Reguły zawarte w art. 14 Ustawy dotyczą usługi hostingu. Nie ulega wątpliwościom, że w zakres tego pojęcia wchodzi także udostępnianie zasobów serwera wszystkim użytkownikom internetu tak, że informacja może być rozpowszechniona i odczytana przez innych, co przybiera postać news group, chat rooms czy usenetu .

Jak zauważa Dawid Kot, Dyrektywa „określa jedynie przesłanki zwolnienia od odpowiedzialności, nie regulując jednak samych zasad odpowiedzialności” (podobnie Ustawa). Nie przesądza więc ona o istnieniu i zakresie odpowiedzialności w razie niemożności skorzystania przez usługodawcę z dobrodziejstw Dyrektywy (i Ustawy) . Stąd aktualność rozważań poruszanych w poprzednim rozdziale pracy części pracy; nadal możliwe jest opieranie się na zasadach ogólniejszych , choć Ustawa warunkuje zastosowanie przeciwko usługodawcom KC i KK, ale także Prawa prasowego, w szczególności art. 54b tego ostatniego aktu.

III.2 Zakres podmiotowy

Dominujący aspekt gospodarczy integracji europejskiej przejawia się w odpowiednio ograniczonym zakresie podmiotowym Dyrektywy: w jej rozumieniu „usługodawcą”, np. usługi przechowywania danych na forum internetowym, jest podmiot świadczący „usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług” . Definicja usługodawcy w Ustawie wprost stanowi, że chodzi o podmiot, który „prowadząc, chociażby ubocznie, działalność zarobkową lub zawodową świadczy usługi drogą elektroniczną” (art. 2 pkt 6)). „Usługi świadczone drogą elektroniczną mają więc charakter co najmniej jednostronnie profesjonalny. Jednak wymóg działalności gospodarczej nie oznacza konieczności dostarczania usług odpłatnie” .

O ile taki krąg podmiotów objętych regulacją Dyrektywy jest związany bezpośrednio z zasadami integracji w Unii, o tyle można mieć wątpliwości, czy polski ustawodawca słusznie nie zastosował wspólnotowych zasad odpowiedzialności do podmiotów nie prowadzących działalności ani zarobkowej ani zawodowej. Wynikające stąd zróżnicowanie sytuacji prawnej jest tym trudniejsze do zrozumienia, że interpretacja wcześniej omówionych, ogólnych przesłanek odpowiedzialności i tak, jak się wydaje, może zmierzać w sugerowanym w Dyrektywie i Ustawie kierunku. Normatywne tego potwierdzenie nie stałoby w sprzeczności z prawem wspólnotowym. Argumentem za pozostawieniem status quo byłoby być może to, że należy odciążyć te podmioty, które przykładają się do rozwoju społeczeństwa informacyjnego silnie w nie inwestując. Z drugiej jednak strony, często przecież prawodawca nakłada dodatkowe ciężary na podmioty prowadzące działalność zarobkową (w tym zawodową), skoro przynosi im ona korzyści (widać to już choćby po wymaganiu większej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej) .

III.3 Odpowiedzialność karna

Dyrektywa dotyczy – wydawałoby się prima facie - wszelkiego rodzaju odpowiedzialności usługodawców hostingu (cywilna, administracyjna, karna). Przy czym, uprzedzając wątpliwości co do wpływu Dyrektywy na krajowe prawo karne, stwierdzono w preambule, że (8) „Celem niniejszej dyrektywy jest stworzenie ram prawnych dla zapewnienia swobodnego przepływu usług społeczeństwa informacyjnego między Państwami Członkowskimi, a nie harmonizacja w dziedzinie prawa karnego jako takiego”; (54) „Państwa Członkowskie nie są zobowiązane do zapewnienia sankcji karnych za naruszenie przepisów krajowych przyjętych zgodnie z niniejszą dyrektywą”.

Na tle Ustawy Krzysztof Gienas (ibidem) wyraził przekonanie, że akt ten uchyla na gruncie odpowiedzialności karnej nie bezprawność, a karalność. Podobnie w „Prawie internetu” (ibidem, s. 214) prezentuje się stanowisko, iż „skutkiem zastosowania wyłączenia odpowiedzialności nie będzie wyłączenie bezprawności czynu, lecz jedynie wyłączenie jego karalności, gdyż art. 12-14 u.ś.u.d.e. nie ustanawiają kontratypów. Mamy więc w tym przypadku do czynienia z instytucją niepodlegania karze, ponieważ ustawodawca uznał, iż w razie spełnienia ustawowych przesłanek wyłączenia odpowiedzialności sankcja karna jest niecelowa”.

Choć w praktyce stwierdzenie niepodlegania karze za dany czyn rodzi zakaz wszczynania postępowania karnego lub obowiązek umorzenia go (art. 17 par. 1 pkt 4) Kodeksu postępowania karnego ), to do bliższego przyjrzenia się temu zagadnieniu skłania ocena, iż „Niepodleganie karze ma (...) albo zachęcić sprawcę do określonego zachowania (tak przy czynnym żalu [por. np. art. 15 KK - JK]) albo stanowi konsekwencję uznania, że czyn sprawcy, chociaż przestępny, stanowi jednak przypadek złamania prawa, w mniejszym niż zwykle stopniu, naganny [por. 239 par. 2 KK czy 233 par. 3 KK - JK]. Niemniej stwierdzenie, że sprawca nie podlega karze, pozostawia pewien element ujemnej oceny czynu, nie oznacza całkowitego jego usprawiedliwienia” .

O ile w wypowiedzi Krzysztofa Gienasa w ogóle brak uzasadnienia, o tyle w drugiej jest chyba ono niewystarczające. Owszem, to, co jest czynem zabronionym, ustawodawca wskazuje zazwyczaj pozytywnie, np., że jest karalne znieważanie kogoś publicznie lub w zamiarze, aby zniewaga do tej osoby dotarła. Czy jednak regulacja negatywna - wskazanie tego, co nie jest czynem zabronionym - jest wykluczona? Tym bardziej w przepisie zawierającym swoistą metanormę, regulującą ogólną zasadę czy przesłankę przypisania odpowiedzialności karnej podmiotom danego rodzaju (np.: [Usługodawca] nie ponosi odpowiedzialności za pomocnictwo w podżeganiu [,którego sprawcą jest forumowicz,] do znieważania pomnika lub innego miejsca publicznego urządzonego w celu upamiętnienia zdarzenia historycznego lub uczczenia osoby... - art. 261 KK).

Z uwagi na cywilistyczne raczej brzmienie art. 14 Ustawy („nie ponosi odpowiedzialności”) oraz wyodrębnienie przepisów karnych w rozdziale 5 Ustawy, można by wręcz sądzić, że art. 14 nie obejmuje odpowiedzialności karnej. Argumenty te jednak nie przekonują z dwóch co najmniej powodów. Po pierwsze, „brzmienie” jest dyskusyjne, w przeciwieństwie do stwierdzenia, że art. 14 nie rozróżnia jakiejkolwiek odpowiedzialności. Po drugie, w rozdziale 5 typizowane są nowe czyny (wykroczenia), podczas gdy art. 14 jest przepisem, jak wyżej zaznaczono, generalnym.

III.4 Odpowiedzialność cywilna (majątkowa i niemajątkowa)

Nie mniej intrygującym zagadnieniem jest, czy horyzontalny charakter Dyrektywy i Ustawy (nie dotyczą one wybranych gałęzi prawa, chronionych dóbr) wyklucza uczynienie zadość roszczeniom niemajątkowym sformułowanym wedle art. 24 KC, legitymowanym stwierdzeniem samej bezprawności? Obowiązek usługodawcy wynikający wprost z Ustawy (uniemożliwienie dostępu do danych) konsumuje bowiem tylko w części ewentualne zobowiązania wynikające z art. 24 KC (pozostaje np. definitywne usunięcie, oświadczenie). Czy Dyrektywa i Ustawa uchylają tylko (i aż) skutki wynikające z przypisania sprawcy winy (odpowiedzialność majątkowa cywilna, odpowiedzialność karna)?

Prawodawca europejski dość niejednoznacznie tłumaczy swoje stanowisko w tym względzie: wypowiada się odrębnie, np. w preambule, o odpowiedzialności karnej, ale już w konkretnej normie, której rdzeń zawarty jest w art. 14, brak jasności co do reguł wyłączenia poszczególnych rodzajów odpowiedzialności . Podstawą rozwiązania problemu musi być wyraźne wskazanie zasady ochrony usługodawcy przed „roszczeniami odszkodowawczymi” (claims for damages, une demande en dommages et intérêts) w art. 14 ust. 1 a) pod koniec. Uzyskanie tej ochrony jest łatwiejsze niż na zasadach (ogólnych?) z początku tej jednostki redakcyjnej. „Zasady ogólne” dotyczą odpowiedzialności ostrzejszej, czyli karnej, jej standardem jest rzeczywista wiedza o bezprawnym charakterze danych (actual knowledge) . Co się zaś natomiast tyczy odpowiedzialności odszkodowawczej, usługodawca hostingu nie będzie odpowiadał za szkodę wynikłą z bezprawnych postów tylko tak długo jak nie będzie świadomy faktów i okoliczności, z których bezprawna działalność jest jasno widoczna (constructive knowledge).

Odpowiedź na pytanie o odpowiedzialność niemajątkową wydaje się być negatywna z dwóch co najmniej powodów. Po pierwsze, prawodawca wspólnotowy nie wypowiada się explicite nt. roszczeń niemajątkowych. Po drugie, odpowiedź pozytywna byłaby w sprzeczności z porządkiem rygorów przypisania i represyjności rodzajów odpowiedzialności: najwyżej w tej hierarchii znajduje się odpowiedzialność karna, a najniżej – cywilna niemajątkowa. Inaczej rzecz ujmując, poszkodowany chcący wyegzekwować tą ostatnią, jako mniej dolegliwą od cywilnej majątkowej, a tym bardziej od karnej, powinien móc zrealizować swój cel przez wykazanie okoliczności odpowiednio mniej obciążających usługodawcę – nie actual knowledge, a (co najwyżej) constructive knowledge . W przepisie Dyrektywy po prostu nie ma dla odpowiedzialności niemajątkowej miejsca.

Na poziomie regulacji krajowej sprawa wydaje się bardziej oczywista, i to z korzyścią dla usługodawców: Ustawa reguluje „odpowiedzialność” bez wyróżnienia jakiegokolwiek jej rodzaju. Wyłączenie odpowiedzialności rozciąga się zatem także na roszczenia niemajątkowe wskazane w art. 24 KC. Polski ustawodawca podwyższył w ten sposób jednocześnie, w stosunku do wzorca wspólnotowego, stopień trudności obciążenia odpowiedzialnością majątkową. Jest to zgodne z Dyrektywą, której celem uchwalenia było ustanowienie minimalnego poziomu pewności prawa (ochrony usługodawców).

Interesy poszkodowanych są chronione, ale także wyważone z interesami innych użytkowników sieci, w szczególności usługodawców. Do oceny odpowiedzialności tych ostatnich ma zaś lepsze zastosowanie, z podobnych racji jak wobec dziennikarzy, koncepcja bezprawności zachowania, a nie skutku. Uniemożliwienie dostępu do danych jest odpowiednią realizacją autosprostowania. Oczywiście wyłączenie odpowiedzialności niemajątkowej usługodawców (poza obowiązkiem usunięcia danych) wykracza poza rozwiązania Dyrektywy na niekorzyść poszkodowanych. Niewykluczone, że Wspólnota, a także ETPC w razie ewentualnych skarg, w przyszłości zwróci większą uwagę na ich interesy. Mogłoby to prowadzić np. do zarzutu nieproporcjonalnego ograniczenia praw poszkodowanych przez wyłączenie roszczeń niemajątkowych przeciwko usługodawcom .

Jakie specyficzne roszczenia niemajątkowe, dotyczące publikacji internetowej, mogą wchodzić w grę? Piotr Waglowski wyobraża sobie, że „może również chodzić o dokonanie wpisów w pliku robots.txt znajdującym się na serwerze, na którym znajduje się internetowy serwis, a umieszczenie których doprowadzi do tego, że zostaną usunięte kopie stron w takich serwisach jak Google, czy archive.org (to że coś usuniemy z własnego serwisu, nie oznacza, że usunęliśmy z innych zasobów Sieci, na które mamy wpływ, przyczyniając się do usuwania skutków naruszenia)” . Warto nadmienić, że w Europejskim Trybunale Praw Człowieka (ETPC) na rozpoznanie czeka sprawa Times Newspapers Ltd. v. United Kingdom (połączone sprawy: 23676/03 i 3002/03), w której w związku z zarzutem naruszenia art. 10 EKPC [wolność wypowiedzi] Trybunał zajmie się dopuszczalnością wielokrotnego pozywania gazety za publikację, której kopie znajdują się w internecie .

III.5 Różne usługi – różna odpowiedzialność

Ograniczenie odpowiedzialności dotyczy określonego rodzaju działalności, nie rozciąga się na wszelkie zachowania danego podmiotu. Jeśli więc ten sam podmiot będzie występował raz jako content provider (np. publikując e-wydania publikacji wydawanej metodą tradycyjną) a raz jako service provider, to za poszczególne zachowania będzie odpowiadał na różnych zasadach . Tę różnicę może jednak zniwelować posiadanie przez usługodawcę władczych lub kontrolnych uprawnień względem dostarczyciela bezprawnej treści na forum, przy czym owe zależności nie musiałyby dotyczyć samej treści informacji (postów) .

Za to w sprawie www.gazetabytowska.pl mylnie zarzucono oskarżonemu, iż posty na forum stanowią integralną część materiałów autorstwa oskarżonego. Nawet jeśli były one odpowiedzią na artykuł umieszczony w portalu, to za „integralny” należy uznać cytat będący graficznie czy strukturalnie (np. bezpośrednim odesłaniem - linkiem) i treściowo wkomponowany w konkretny wyraz twórczości własnej autora, a przede wszystkim wkomponowany pod bezpośrednią kontrolą ów autora.

III.6 Brak obowiązku monitorowania

Z art. 14 Ustawy koresponduje ogólna zasada z art. 15, wedle której usługodawca hostingu nie jest obowiązany do sprawdzania przekazywanych, przechowywanych lub udostępnianych przez niego danych. Dyrektywa precyzuje to jako brak „ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które [usługodawcy] przekazują lub przechowują ani ogólnego obowiązku aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność”. W zestawieniu obu przepisów wydaje się, że możliwe jest podporządkowanie się normie z art. 14, z korzyścią w postaci zwolnienia z odpowiedzialności, i jednoczesne nadzorowanie forum – byleby „nie wiedzieć” o bezprawnym charakterze danych (postów). Tym bardziej więc nie musi rodzić odpowiedzialności moderowanie części forum (niektórych wątków, nadzór wyrywkowy). Tego rodzaju argumentacji nie przyjął Sąd Rejonowy w Słupsku, orzekając jednak – co wymaga przypomnienia - na gruncie Prawa prasowego. Oczywiście udany dowód, że usługodawca zapoznał się z danymi, może rodzić domniemanie, że „wiedział”, ale domniemanie tylko faktyczne, bez automatycznych skutków prawnych, i obalalne

W/w Sąd odrzucił też zresztą stanowisko obrony, iż postanowienie regulaminu portalu, w którym usługodawca zastrzega możliwość moderowania i usuwania postów, nie oznacza wzięcia odpowiedzialności za wypowiedzi forumowiczów. Odmiennie niż zrobił to Sąd, postanowienie takie należałoby interpretować jako chroniącą interesy usługodawcy klauzulę przed ewentualnymi roszczeniami usługobiorców niezadowolonych z modyfikacji czy usuwania ich danych (art. 14 ust. 2 i 3. Ustawy). Skrajnie niekorzystny dla usługodawców pogląd Sądu miałby ewentualnie oparcie w precyzyjnym, bezwarunkowym i uprzednim oświadczeniu usługodawcy o przyjęciu na siebie odpowiedzialności, i to raczej tylko na gruncie prawa cywilnego. Gdyby usługodawca w czasie procesu powoływał się w takiej sytuacji na art. 14 Ustawy, niewykluczone, że zastosowanie musiałaby znaleźć klauzula nadużycia prawa.

Wątpliwości w kwestii istnienia obowiązku kontroli treści forum rodzi brzmienie pkt. 47 i pkt. 48 preambuły Dyrektywy . Ten drugi wskazany fragment, jak relacjonuje D. Kot, zaproponowała reprezentacja Szwecji, gdzie ustawodawca zdecydował się nałożyć obowiązek nadzoru „w rozmiarze, który może być rozsądnie oczekiwany, uwzględniwszy zakres i kierunek działalności” . Warto zapytać czy takiej reguły nie można wywieść z zasad ogólnych prawa karnego i cywilnego, tudzież – wobec bezwzględnego jednak brzmienia art. 15 Dyrektywy – czy unijny prawodawca nie poszedł zbyt daleko? Czy w niektórych okolicznościach wymaganie minimalnej choćby kontroli treści jest rzeczywiście wygórowane? Przykładowo, wobec administratora forum dopiero co założonego, jeszcze niezbyt popularnego, lub takiego, na którym wcześniej wielokrotnie dochodziło do naruszeń różnych norm (poczynając od netykiety) lub którego temat sugeruje już możliwość różnego rodzaju naruszeń (szczególnie gdy ograniczone są możliwości rozpoczynania nowych, wydzielonych wątków przez użytkowników)?

Można w tym miejscu sięgnąć do rozważań Gabrieli Rączki, które zawiodły ją do wniosku, iż „można by przyjąć, że źródłem przyczynienia się accidental spammers [przypadkowych, nieświadomych spamerów, do rozsyłania niezamówionej informacji handlowej] jest brak należytej staranności w zabezpieczaniu swojego komputera poprzez niezainstalowanie oprogramowania antywirusowego umożliwiającego dalsze rozsyłanie spamu. Wprawdzie obowiązujący system prawny nie nakłada żadnych obowiązków w tym zakresie, jednak powołanie się na zasady doświadczenia życiowego mogłoby uzasadniać przyjęcie konstrukcji z art. 362 KC [przyczynienie się przez poszkodowanego do powstania szkody - JK]”; „Poza tym wydaje się, że podstaw odpowiedzialności accidental spammers można poszukiwać także w odpowiednich postanowieniach netykiety. Wprawdzie nie mają one wiążącego charakteru, jednak ich znaczenie może być oceniane w kategoriach powszechnie przyjętego zwyczaju” . Z drugiej strony, najprawdopodobniej obowiązek nadzoru byłby dla usługodawcy kłopotliwy do realizacji m.in. z powodu utrudnionego kontaktu z rzekomą ofiarą naruszenia, o ile w ogóle będzie ona identyfikowalna dla administratora (czy już moderatora?).

Czy ingerencja w posty (usunięcie części lub całości) powinna mieć charakter prewencyjny, przed odpowiedzią rzekomej ofiary (ew. upływem terminu na odpowiedź)? - por. dalej uwagi dot. zawiadomień o naruszeniach.

Póki co, wydaje się, że w zgodzie z wyjątkową klauzulą z pkt. 48 preambuły Dyrektywy pozostają tylko wąsko sformułowane obowiązki skierowane wprost do usługodawców, a nie ogólne przepisy jak art. 355 KC, z których dopiero można wyinterpretować powinność określonego zachowania. Rzutuje to też na ocenę zgodności z Ustawą i Dyrektywą wydania przeciwko administratorowi wyroku z warunkowym zawieszeniem wykonania kary i poddania go okresowi próby bez sprecyzowania jakich czynności w zakresie świadczenia hostingu powinien się wystrzegać w celu uniknięcia zarządzenia o wykonaniu kary. Wprawdzie ani Dyrektywa – ani Ustawa - nie wykluczają możliwości wymagania od usługodawców szczególnej ostrożności. Niemniej w świetle przepisów Dyrektywy wszelkie odstępstwa od generalnego braku obowiązku czuwania nad legalnością treści przechowywanych danych są wyjątkiem, a jako takie podlegają interpretacji zwężającej i rygorystycznej, nie niweczącej np. zasady z art. 14. Dotyczy to też odpowiedzialności prawnokarnej, którą – zgodnie z niezobowiązującą intencją prawodawcy unijnego - polski ustawodawca zharmonizował z odpowiedzialnością innego rodzaju. Należy w tym względzie pamiętać o obowiązku prowspólnotowej interpretacji przepisów krajowych nie tylko w kierunku harmonijnego „pozytywnego” penalizowania czynów, ale też w kierunku odstępowania od penalizacji . Skoro ustawodawca zastosował się już do miękkiej normy wspólnotowej (o wyłączeniu odpowiedzialności karnej), powinien przestrzegać jej w dobrej wierze, z poszanowaniem acquis communautaire, w tym zasad wolności, demokracji, poszanowania praw człowieka i podstawowych wolności oraz państwa prawnego, które są wspólne dla Państw Członkowskich, w tym zasadę nullum crimen sine lege .

Podobnie, choć ani Dyrektywa – ani Ustawa - nie wyklucza możliwości wydawania wobec usługodawców orzeczeń zabezpieczających na przyszłość, to Dawid Kot zauważa, że zabezpieczenie może pozostawać w trudnej do usunięcia sprzeczności z art. 15 Dyrektywy (ibidem, s. 89 i n.). Autorzy „Prawa internetu” zauważają, że „art. 12-14 (...) [Ustawy - JK] wykluczają dopuszczalność prowadzenia postępowania zabezpieczającego w sytuacjach, w których spełnione są określone w tych przepisach przesłanki” (ibidem, s. 215-216). Dopuszczają je dopiero wtedy, gdy „np. usługodawca, mimo wezwań, nie zablokuje dostępu do hostowanych danych”. Źródłem takiej interpretacji jest używanie przez ustawodawcę sformułowania „wyłączenie” odpowiedzialności, a nie „ograniczenie”, bez wyraźnego dopuszczenia postępowania zabezpieczającego, wzorem art. 45 preambuły Dyrektywy.

Taka interpretacja byłaby być może bliska Rzecznikowi Praw Obywatelskich, który we wniosku do Trybunału Konstytucyjnego z 27 lutego 2007 r. zakwestionował zgodność art. 755 par. 2 KPC z art. 14 oraz art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji (nr pisma 513931-I/06/KŁ). Rzecznik uznał, że ograniczenie wolności środków społecznego przekazu jest nieproporcjonalne, m.in. ze względu na niejawność postępowania w sprawie zabezpieczenia i brak udziału w nim danego medium, niewłaściwie rozłożony ciężar dowodu przesłanki interesu publicznego, groźbę praktycznej realizacji roszczenia głównego (zakaz publikacji) oraz brak dostrzeżenia w przepisie słabszej ochrony niektórych dóbr osób publicznych.

Wspólnotowy akt dopuszcza w art. 15 ust. 2, aby Państwa Członkowskie ustanowiły w stosunku do usługodawców obowiązek niezwłocznego powiadamiania właściwych władz publicznych o rzekomych bezprawnych działaniach podjętych przez ich usługobiorców lub przez nich przekazanych informacjach lub obowiązek przekazywania wł